Sobre el calculo de la Base Reguladora

5 abril, 2019 en Pensiones

LAS DIRECCIONES PROVINCIALES DEL INSS RESUELVEN CON DISTINTO CRITERIO JURIDICO, EL CALCULO DE LAS BASES REGULADORAS DE INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y/O ENFERMEDAD PROFESIONAL CREANDO DESIGUALDAD Y PERJUICIOS A L@S TRABAJADOR@S.




Ante un accidente de trabajo, y/o enfermedad profesional que ocasioné lesiones permanentes, (Incapacidad Permanente Total, Absoluta, o, Gran invalidez), se viene calculando con distinto criterio jurídico la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente, creando desigualdades -tanto entre los trabajador@s de una misma empresa, como con otr@s trabajador@s de otros territorios, perjudicando los intereses económicos de los pensionistas, enriqueciéndose las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social, al ser estas las que capitalizan la pensión de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo y/o enfermedad profesional.

    Los distintos criterios jurídicos de las distintas Direcciones Provinciales del INSS, -como veremos más adelante-, son generados al no regularse en el art. 34.1 del Estatuto de los Trabajadores (RDL 2/2015, de 23 de octubre), ni las horas máximas efectivas de trabajo en cómputo anual, ni las jornadas de trabajo efectivo en cómputo anual.

   Veamos un ejemplo:

   Un@s trabajador@s realizan las horas anuales de trabajo en 273 días. Otr@s trabajador@s realizan las mismas horas anuales en un numero distinto de días, ya que en la actividad est@s trabajador@s laboran las 24 horas, en turnos continuos de trabajo de 8 horas diarias.

   En el primer caso, para el cálculo de las retribuciones variables de la base reguladora de incapacidad permanente, las Direcciones Provinciales del INSS-, aplicaran el MULTIPLICADOR 273 establecido en la Disposición Adicional Undécima del R.D. 4/1998, de 9 de enero.

En el segundo caso, unas Direcciones Provinciales del INSS aplicaran el MULTIPLICADOR 273, y otras Direcciones Provinciales del INSS aplicaran UN MULTIPLICADOR DISTINTO, limitándose a dividir las horas efectivas de trabajo anual por las horas diarias efectivamente trabajadas.

Se trae a colación la resolución de la Dirección Provincial del INSS de San Sebastián de fecha 8/4/2002, en la que aplicó el multiplicador 273, siendo realizadas las horas efectivas de trabajo anual en 217 días.

La Mutua Vizcaya no conforme, demandó ante el Juzgado de lo Social de San Sebastián, – Autos 759/02- confirmándose la resolución del INSS. 

La Mutua Vizcaya de nuevo no conforme interpuso Recurso de Suplicación nº 2953/03 de fecha 17/02/2004, siendo desestimado, confirmándo el TSJ del País Vasco la Resolución del INSS. La Mutua Vizcaya una vez más, no conforme interpuso recurso de Unificación de Doctrina siendo desestimado, confirmando el Tribunal Supremo la resolución de la Dirección Provincial del INSS de San Sebastián en fecha 17/05/2005, STS 3151/2005:

“El problema se suscita a la hora de determinar el significado del concepto legal de días laborables efectivos, que no es en absoluto equivalente al de días de trabajo efectivo. Estos son los que resulten de la aplicación del calendario laboral de la empresa sobre el que se habrán proyectado el número total de horas a realizar, de forma que únicamente se descontarán como días laborables “no efectivos” los domingos, festivos y vacaciones que correspondan, pero no los que por su naturaleza de “recuperables” -sábados y puentes- se corresponden o equiparan con los días de trabajo efectivo, pues sus horas hábiles han sido realizadas en los restantes días de la semana o del año”

Pues bien, a pesar de la meritada Sentencia del Tribunal Supremo,- confirmando la Resolución del INSS de San Sebastián-, que hace la distinción entre días laborables efectivos (días de trabajo) y días efectivamente trabajados (días de presencia en la empresa), algunas Direcciones Provinciales del INSS, -por ejemplo la Dirección Provincial de Cuenca-, tienen un criterio distinto a la Dirección Provincial de San Sebastián, incumpliendo la doctrina del Tribunal Supremo, ya que, para calcular el multiplicador establecido en la Disposición Adicional Undécima del R.D. 4/1998, de 9 de enero, se limitan a dividir las horas efectivas de trabajo en cómputo anual por las horas diarias efectivamente trabajadas, creando desigualdades y perjudicando a l@s beneficiari@s.

La desigualdad en el criterio jurídico por parte de las distintas Direcciones Provinciales del INSS, se genera, -como decía-, al no regularse en el art. 34.1 del Estatuto de los Trabajadores (RDL 2/2015, de 23 de octubre), ni la jornada máxima de horas de trabajo ordinario en cómputo anual, ni el número de jornadas de trabajo en cómputo anual, por ello, vamos a determinar, las horas ordinarias de trabajo en cómputo anual, y el número de jornadas en cómputo anual:

Para establecer las horas de trabajo ordinarias en cómputo anual, hacemos referencia a la Legislación y a la Jurisprudencia:

Articulo 34.1 del Estatuto de los Trabajadores:

1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras las meritadas Sentencias 5872/2011 de 26 de julio de 2011, 3938/2004 de 14/11/2006, 5464/2004 de 26/12/2007, en aplicación estricta del Estatuto de los Trabajadores ha establecido la jornada anual en 1812 horas con veintisiete minutos.

Para poder establecer el número de jornadas de trabajo anuales, nos encontramos con las siguientes referencias legales:

1/ El Reglamento de accidentes de trabajo, -Decreto 22-06-1956:

  • Pluses y retribuciones complementarias computables. La suma total de las cantidades percibidas se dividirá por el número de días efectivamente trabajados en la Empresa en que se accidentó y el cociente se multiplicará por 290, obteniéndose así el importe total anual computable. A estos efectos, el período realmente trabajado se fijará retroactivamente desde el día inmediato anterior al siniestro, sin que pueda exceder en ningún caso de un año.

                2/ La Disposición Adicional Undécima del Real Decreto 4/1998 de 9 de enero:

“Base reguladora en las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales:

“A efectos de cálculo de la base reguladora de las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales, el cociente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo período, se multiplicará por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda”.

Por lo expuesto, al amparo de la Legislación y de la Jurisprudencia, la jornada anual de trabajo efectivo es de 1812 horas con veintisiete minutos, y el número de días laborables efectivos es de 273, siendo este multiplicador (273) el correcto para el cálculo de los pluses y retribuciones variables, con independencia de que la jornada anual se realice en un número de días distinto, – días laborables efectivamente trabajados, -doctrina del Tribunal Supremo-.

En el caso de que en la actividad la jornada anual sea inferior a 1812 horas con veintisiete minutos…

¿Cómo obtendremos el multiplicador que refiere la Disposición Adicional Undécima del R.D. 4/1998?

Respuesta: Para obtener el multiplicador en el caso de que la jornada anual sea inferior a las 1812 horas con veintisiete minutos, resulta imprescindible determinar las horas diarias de trabajo efectivo.

Para determinar las horas diarias de trabajo efectivo, aplicamos lo dispuesto en el artículo 34.1 del Estatuto de los Trabajadores, dividimos las 40 horas semanales por los días laborables (6), resultando la cifra de 6,66.

Por otro lado, esta cifra resulta prácticamente idéntica con el resultado de dividir las horas máximas anuales de trabajo ordinario, -1812 horas con veintisiete minutos -, establecidas por la Jurisprudencia-, por los días anuales efectivos de trabajo, -establecidos en la D.A. 4/1998, 273-, resultando la cifra de 6,64.

Por lo expuesto, al amparo de la Legislación y de la Jurisprudencia, podemos decir que las horas diarias de trabajo efectivas en el Reino de España son 6,66.

Veamos un ejemplo, en una actividad se laboran 1.784 horas anuales de trabajo efectivo, laborándose 8 horas diarias, el multiplicador correcto para el cálculo de los pluses y retribuciones variables es 270, resultado de dividir las horas anuales de trabajo efectivo, (1784) por las horas diarias de trabajo efectivo, (6,6) con independencia de que la jornada anual se realice en un número de días distinto, – días laborables efectivamente trabajados, -doctrina del Tribunal Supremo-. Otro calculo distinto, significaría tener que aceptar que en el Reino de España se laboran 2184 o incluso más horas de trabajo efectivo, resultado de multiplicar los 273 días efectivos de trabajo por las horas diarias efectivamente trabajadas, en unos casos 8, o más horas diarias de trabajo.

Con el fin de que las distintas Direcciones Provinciales del INSS dicten resoluciones con el mismo criterio jurídico, que no se produzcan desigualdades, y no se perjudiquen los derechos de l@s trabajador@s:

La DIRECCIÓN GENERAL DE ORDENACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, o la Dirección competente, debería dictar una Instrucción, ordenando a todas las Direcciones Provinciales del INSS del Reino de España que, para la obtención del cálculo del coeficiente multiplicador establecido en la DAU 4/1998 de 9 de enero, se dividirá el número de horas anuales de trabajo por la cifra de 6,66.

Fmdo. Jose Joaquin Alonso Malpesa.


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